香港宝马俱乐部组织传销案法律适用问题思考

中国传媒联盟据中国经济传媒网讯：2013年，江苏省淮安市公安机关历时一年多时间，成功破获了“部督249”号“香港宝马俱乐部有限公司”特大网络传销犯罪案件。该犯罪集团利用互联网，在全国23个省、市、自治区形成30多层级的传销网络，发展4万多人，涉案资金高达15亿元。共抓获刑事犯罪嫌疑人204人，其中刑事拘留191人，逮捕34人，跨国境外抓捕29人，依法冻结涉案银行账户234个。该案涉案金额巨大、涉案人员众多，开创了我市公安机关境外抓捕的先河，也刷新了全省公安机关境外抓捕人员数的历史，公安部、江苏省公安厅、淮安市委领导致电祝贺。

    一、传销、非法集资犯罪行为交织

   （一）传销和非法集资的关系。二者紧密的，但是又有区别。从紧密的情况来看，很多传销是以传销形式的非法集资，非法集资是传销的隐形目的，二者目前正逐渐呈现一种融合性的趋势，对社会的危害也成倍数增加。但传销别具特点，首先是其金字塔型的组织结构非常明显，其次是有精神控制和人身控制，三是传销俗称”老鼠会”,拉一个人，给你多少回扣，没有任何产品。非法集资这三点都不具备。
（二）案例分析。我局侦办的“香港宝马俱乐部有限公司”组织领导传销模式涉及两个板块:一是“静态投资”, 最低投入100元，最高投入100万元，投入的数额为100元的倍数，每日回报为投资款的2%，随时退本，24小时到账。如果投资1000元，每天获利20元，扣除手续费2.4元。每日24时之前准时到账17.6元，一年期限将获利64386元，有较强的诱惑力。二是“动态积分回馈计划”, 入门费550元，发展人员挣积分,占位见点拿钱，上级滑落制度，动态积分扣5%税，不退本金,推荐的人越多积分越多。由于该组织要求必须先参加“动态积分回馈计划”，取得会员编号后才能参加“静态投资”，即静态收益的兑付必须以发展人员为前提，有一定的强制性，所以该组织被定性为组织领导传销。

   （三）相关法律适用。2013年11月14日颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第6条明确了相关罪名的适用问题，共分两款。第1款明确以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。主要考虑是:目前，非法集资往往使用传销手法，传销活动也越来越多脱离实物，以“原始股投资”、“基金发售”、“资本运作”等形式出现，导致组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪相互交织。司法实践中，不同地方对此定性处理不一，既关系到对参与人员涉案身份、行为的认定和涉案财物的处置，又影响到司法机关的公信力和法律的严肃性。这种情况下，行为人实施一个行为，同时触犯了多个罪名，属于想象竞合犯，应当从一重处。

    二、有实物销售的传销行为认定问题

   （一）实物销售传销的定性。实物销售传销活动是一种无店铺销售方式，是营销渠道的一种，其实践的成功与失败往往与企业战略、产品选择、市场定位以及相应的宏观环境紧密地联系在一起。这种渠道模式存在的合理性必须表现为它能够为企业销售产品服务，为消费者获得产品服务，为整个经济体实现产品的流通服务。

   （二）“以销售商品为目的”与“以发展人员为目的”区别。一是以发展人员为目的传销活动，可以不需要产品销售，但以销售商品为目的传销活动中，产品销售是生命线；二是有些以发展人员为目的传销活动有产品销售，但那决不是参与传销的主要盈利目的；三是以发展人员为目的传销活动即“拉人头”传销是一种欺诈行为，以高利润为诱饵，所获得的收益并非来自合理利润，而是他人加入时所交纳的费用。

   （三）相关法律适用。《意见》第5条第2款明确以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理;形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。主要考虑是:《禁止传销条例》第7条规定了“拉人头”式传销、收取“入门费”式传销、“团队计酬”式传销等三种传销活动的形式。刑法第224条之一组织、领导传销活动罪将“拉人头”式传销和收取“入门费”式传销纳入刑事打击范畴，对“团队计酬”式传销未作规定。因此，根据刑法和《禁止传销条例》的规定，对以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理，可由工商行政管理部门予以行政处罚。而对于以“团队计酬”方式作为幌子或者掩护，实质属于“拉人头”式传销或者收取“入门费”式传销的，仍应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

    三、将传销行为纳入治安管理处罚法调整范围的问题

   （一）现状分析。传销活动屡打不绝的原因之一，是对一般参与人的惩处力度不够，没有一套完整的惩罚传销的法律体系。依据现有的《禁止传销条例》规定，对于一般传销参与人员，由工商行政管理部门责令停止违法行为，给予2000元以下罚款的处罚。但是，从目前从事传销活动的现状看，被查处的一般参与传销人员往往没有经济来源，往往难以实施处罚，由工商行政管理部门对其执行罚款形同虚设；在实际执法过程中，只能是批评教育后予以教育、遣返。其结果就是一些人和执法部门玩“躲猫猫”的游戏，教育遣返后重新聚集，继续从事传销活动。此外，法律赋予工商行政管理部门打击一般传销参与人员的强制手段有限，没有搜查权，取证困难；没有账户冻结权，无法及时固定证据；没有行政拘留权，询问后就得放人，对处罚一般传销参与人员往往是有心无力，缺乏支撑。

   （二）案例分析。我局在侦办“香港宝马俱乐部有限公司”组织领导传销案中暴露出一些打击盲点：一是针对组织内部参与传销活动人员层级在三级以上但人数不足三十人的该如何处理的问题。在实际办案过程中，我们对其批评教育后遣返，若这些人到异地后再发展传销，因数据不联网的问题，异地公安机关无法对其合并处理。二是传销衍生出的洗钱问题，如泉州某地吴某等人办了48张银行卡，将参与“宝马”传销人员的资金流进行汇聚和分流，再由珠海的“马仔”通过澳门赌场为“宝马”转移黑钱到国外提供方便，吴某等人又该如何定罪处罚。三是“宝马”对部分骨干份子奖励免费国内外旅游、奖励35辆骨干分子总价值600余万的标志508轿车、奖励一个情妇都在100万元以上，对于这些人员应该如何处理，奖品应该如何处置？目前，我局以部分人员隐瞒掩饰犯罪所得进行立案侦查。

   （三）具体建议。一是创建健全的打击传销立法体系，细化《刑法》、《治安管理处罚法》的相关条目。二是公安机关建立联网传销重点人员库，对已处理的传销重点人员和参与传销的一般人员均在公安机关备案，并录入全国通用的传销重点人员库，对不够追究刑事责任的普通传销人员如若再犯，可酌情对其进行从重处理。三是在《治安管理处罚法》第二十七条中增加一项，即如“对组织、领导、教唆、诱骗他人参与传销活动或者多次参与传销活动的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款；情节较轻的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。”

    四、非法经营罪的适用

   （一）现状分析。传销是一种古老的金字塔骗术，后来发生了一些变异，出现了网络传销的概念。传销有两个特征，一个是传销的商品的价格严重背离商品本身的实际价值；二是参加人员所获得的收益并非来自合理利润，而是他人加入时所交纳的费用。变相传销活动则是以高利润为诱饵，传销的组织者对参加者承诺的利润回报，远远高于正常的经营活动。目前，也有一些企业是以其合法的身份掩盖非法目的，如持有营业执照、卫生许可证、销售许可证等，变相从事传销活动。有的甚至使用假证，骗取信任，致使许多不明真相的群众认为这些人的传销活动是合法的。其实，有了营业执照并不意味着企业在经营上可以随心所欲，企业必须按照有关的法律法规守法经营。传销在我国是明令禁止的，任何企业从事传销和变相传销活动都是违法的。对于企业违法从事传销和变相传销的必须有法可依，严打重处。

   （二）相关法律适用。最高人民法院法释［2001］11号《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》指出：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。2009年10月16日《刑法修正案（七）》第4条在刑法第224条增设“组织、领导传销活动罪”后，各地公检法对非法经营和组织、领导传销活动两个罪名的法律适用问题不能统一。2013年4月8日，《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)》明确废止了上述《批复》。

                              (作者系江苏省淮安市公安局经侦支队长 ) (责任编辑：梦晶)